作者：?jiǎn)淌抠?北京市浩天信和（濟(jì)南）律師事務(wù)所

來源：敲響法槌（ID:qiao18305313373）

一、海富案觀點(diǎn)

最高人民法院對(duì)賭第一案，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案（簡(jiǎn)稱海富案）民事判決認(rèn)為，投資者與目標(biāo)公司對(duì)賭，應(yīng)同時(shí)遵守合同法和公司法的相關(guān)規(guī)定，雙方之間的補(bǔ)償條款如果使投資者可以獲得相對(duì)穩(wěn)定的收益，而此項(xiàng)約定脫離于公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)情況，勢(shì)必會(huì)損害公司利益、公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。該判決否定了投資者與目標(biāo)公司對(duì)賭的效力。

總體來說，海富案觀點(diǎn)：投資者與目標(biāo)公司股東對(duì)賭有效；與目標(biāo)公司對(duì)賭無效。

二、對(duì)賭協(xié)議適用法律的難點(diǎn)問題

對(duì)賭協(xié)議的效力認(rèn)定及履行，在司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題在于，要同時(shí)適用合同法和公司法的規(guī)定。既要鼓勵(lì)交易，保護(hù)投資安全，沒有違反合同法52條、沒有違反公序良俗，不輕易否定合同效力，又要著眼于公司法35條關(guān)于股東不得抽逃出資、74條和142條關(guān)于股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定、166條關(guān)于利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定。

三、九民紀(jì)要觀點(diǎn)

九民紀(jì)要新的司法觀點(diǎn)，從合同法鼓勵(lì)交易穩(wěn)定、保護(hù)投資安全的考慮，認(rèn)可投資者與目標(biāo)公司對(duì)賭協(xié)議的效力，在不存在法定無效事由的情況下，主張對(duì)賭協(xié)議無效的，人民法院不予支持。從公司法關(guān)于投資者承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的原則，平衡公司債權(quán)人、股東、公司等各種主體的利益，處理好公司債權(quán)人與股東分別對(duì)公司享有債權(quán)的情況下誰更優(yōu)先的關(guān)系，在投資者主張實(shí)際履行對(duì)賭協(xié)議關(guān)于回購(gòu)股份或金錢補(bǔ)償承諾時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查是否保護(hù)了債權(quán)人利益，是否符合公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，從而判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。

（一）投資者與目標(biāo)公司對(duì)賭，不存在法定無效事由的，協(xié)議有效；

（二）投資者主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于股東不得抽逃出資及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持訴訟請(qǐng)求；

（三）投資者請(qǐng)求回購(gòu)股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法35條和142條審查，若目標(biāo)公司未完成減資程序，則應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求。

該條著眼于公司債權(quán)人的保護(hù)，公司減資，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)外償債能力的下降，損害債權(quán)人利益。公司減資應(yīng)經(jīng)過債權(quán)人同意，否則視為未減資。在公司同時(shí)對(duì)債權(quán)人和股東負(fù)有債務(wù)時(shí)，九民紀(jì)要采用了債權(quán)人更為優(yōu)先的觀點(diǎn)，投資者作為公司股東主張回購(gòu)股權(quán)，應(yīng)先減資，再回購(gòu)。這樣，投資者在投資時(shí)就會(huì)考慮在對(duì)賭失敗的情況下能否回購(gòu)股份，能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期。

（四）投資者請(qǐng)求金錢補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依據(jù)公司法35條和166條審查。目標(biāo)公司沒有利潤(rùn)，或雖有利潤(rùn)不足以補(bǔ)償投資者的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請(qǐng)求。

四、公司減資、增資屬于公司自治事項(xiàng)，不具有可訴性，司法不介入。

九民紀(jì)要體現(xiàn)司法不介入公司自治事項(xiàng)。最高人民法院關(guān)于九民紀(jì)要的理解與適用觀點(diǎn)中，明確了目標(biāo)公司履行減資程序、沒有按照約定定向?yàn)橥顿Y者增資是否具有可訴性問題。觀點(diǎn)認(rèn)為，上述減資事項(xiàng)、增資事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)屬于公司自治事項(xiàng)范圍，人民法院即便判決強(qiáng)制履行，也不切實(shí)際，所以不具有可訴性，司法不介入公司自治事項(xiàng)。這種司法謙抑性的觀點(diǎn)，更為投資者提供預(yù)期和規(guī)則。

五、公司是否有可以分配利潤(rùn)，投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。目標(biāo)公司如對(duì)此反駁，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。在公司未來有利潤(rùn)時(shí)，投資者還可以多次起訴。

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